TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE YÜKÜMLÜLÜKTEN MUAFİYET SAĞLAYAN DURUMLAR
Yürürlükte olan mevzuatımız bakımından, yabancılık unsuru içeren davalarda teminat gösterme yükümlülüğünü düzenleyen hükümleri ihtiva eden ve inceleyeceğimiz iki ayrı kanun mevcuttur. Bunlardan ilki, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunudur. Teminat gösterme yükümlülüğü, HMK’nın 84’üncü ila 89’uncu maddesi arasında düzenlenmiştir. İkinci kanun ise 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’dur. Teminat gösterme yükümlülüğü bu kanunun 48’inci maddesinde düzenlenmiştir.
HMK madde 84/1-a hükmüne göre, “Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşının dava açması, davacı yanında davaya müdahil olarak katılması veya takip yapması” durumunda teminat göstermesi gerekeceği düzenlenmiştir.
HMK madde 85/1-B hükmüne göre ise; “Davacının, yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması” durumunda teminat istenmez.
MÖHUK Madde 48/1 hükmüne göre; “Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.
MÖHUK madde 48/2’de “Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar” hükmü yer almaktadır. Buna göre Türk hâkimi, yabancı davacının, davaya katılanın veya icra takibinde bulunanın vatandaşı olduğu ülke ile Türkiye arasında karşılıklılık (mütekabiliyet) var ise, bu kişiyi teminattan muaf tutacaktır.
TEMİNAT GÖSTERME KONUSUNDA HAKİMİN TAKDİR YETKİSİ
Buna karşın, 5718 sayılı MÖHUK’un 48’inci maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin madde gerekçesinde yer alan ifadeye göre, “…mahkeme “karşılıklılık” esasını gözetmek suretiyle, karşılıklılığın bulunması hâlinde, dava açanı, davaya katılanı ve icra takibi yapanı teminattan muaf tutacaktır. Ancak mahkeme, karşılıklılık bulunmasa dahi dava ve takibin niteliğine ve duruma göre davacıyı, davaya katılanı veya takip talebinde bulunanı teminat göstermekten muaf tutabilecektir. Hâkim, bu konuda takdir hakkına sahiptir.
Bu durumda da davanın ve takibin niteliğine göre yabancı davacıyı, müdahili veya takip yapanı karşılıklılık olmasa dahi teminattan muaf tutmak konusunda hâkimin bir takdir yetkisi vardır. HMK’nın yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yetecek taşınmazı veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağı bulunanların teminattan muaf tutulacaklarına dair hükmü (m. 85/1-b) bu konuya açıklık getirmektedir. Bunun sonucunda örneğin, Türkiye’de yerleşmiş ve/ veya Türkiye’de yeteri derecede mal varlığı bulunan (HMK m. 85/1-b’de hüküm altına alındığı gibi) yabancının açacağı davada veya girişeceği icra takibinde hâkim, durumun özelliğini dikkate alarak bu yabancıyı karşılıklılık şartı gerçekleşmemiş olsa bile teminat göstermekten muaf tutabilecektir, bu konuda takdir hakkı vardır.
Ve HMK m. 85’de düzenlendiği gibi davacı yabancının Türkiye’de yeteri derecede mal varlığı varsa veya Türkiye ile ciddi bir bağı olduğunu gösteren yerleşim yerine veya işyerine sahipse, bu kişinin de HMK’da olduğu gibi teminat göstermekten muaf tutulması doğru olacaktır.
İKİ TARAFLI SÖZLEŞMELER DIŞINDAKİ TEMİNAT GÖSTERME MUAFİYETİ DURUMU
Karşılıklılık, iki devlet arasında imzalanan (iki taraflı) anlaşma80 veya iki devletin de taraf olduğu uluslararası (çok taraflı) anlaşma ile sağlanabileceği gibi, kanuni veya fiili karşılıklılık şeklinde de sağlanabilir.
TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜNDEN MUAF OLAN ÜLKELER
Türkiye bu konuda birçok devlet ile ikili anlaşmalar imzalamıştır. Bunlar, Almanya, Arnavutluk, Avusturya, Azerbaycan, Bulgaristan, Cezayir, Çek Cumhuriyeti, Çin Halk Cumhuriyeti, Danimarka, Dominik Cumhuriyeti, Filipinler, Finlandiya, Gürcistan, Hırvatistan, İngiltere, İran, İsviçre, İtalya, Irak, Kazakistan, KKTC, Kuveyt, Macaristan, Makedonya, Mısır, Moldova, Norveç, Özbekistan, Polonya, Pakistan, Romanya, Suudi Arabistan, Tacikistan, Tunus, Ürdün ve Yemen.
ADLİ YARDIMDAN YARARLANAN YABANCILARIN TEMİNAT GÖSTERMEDEN MUAFİYETİ
Karşılıklılık dışında, HMK’da yer alan ve adlî yardımdan faydalananların (m. 334) teminattan muaf olacağını hüküm altına alan düzenlemenin (m. 85/1-a), kıyasen MÖHUK m. 48 kapsamında teminat göstermek zorunda olan yabancılar için de uygulanabileceği savunulmuştur. Buna göre, yabancıların adlî yardımdan yararlanabilmeleri için, yoksulluk ve haklılık koşulları (bu konuda yaklaşık ispat yeterlidir) yanında, karşılıklılık koşulunun da sağlanmış olması gerekir (HMK m. 334/3). Burada aranılan karşılıklılığın sadece akdi olmayıp, kanuni veya fiili karşılıklılık olması da mümkündür.
MAVİ KART SAHİBİ YABANCILARIN TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜNDEN MUAFİYETİ
Türkiye’de mutad meskeni olmayan “mavi kart” sahibi yabancıların teminat göstermeleri gerekirken; mutad meskeni Türkiye’de olanların, teminat gösterme yükümlülüğünden muaf sayılmaları gerekecektir.
TÜRKİYE’DE MUTAD MESKENİ OLMAYAN TÜRK VATANDAŞLARININ TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ KAPSAMI
HMK madde 84/1-a hükmüne göre, “Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşının dava açması, davacı yanında davaya müdahil olarak katılması veya takip yapması” durumunda teminat göstermesi gerekeceği düzenlenmiştir.
HMK madde 84’de yer alan hüküm ile mutad meskeni Türkiye’de olmayan Türk vatandaşlarının teminat göstermekle yükümlü olacağı düzenlenmekle beraber, maddenin gerekçesinde bunun istisnai bir durum olduğu ve mutad mesken kavramının geniş yorumlandığı, Türkiye ile yeteri derecede bağı olmasa dahi, kişinin teminat yatırmak zorunda kalmayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple de Türkiye ile bağları zayıf olan, ülkeye sadece kısa dönemler için, tatil vb. amaçlarla gelen Türk vatandaşlarının açacakları davalarda teminat göstermeleri gerekeceği, bu şekilde de teminata ilişkin hükümlere uygun olarak davalı tarafın korunabileceği düşüncesindeyiz.
TÜRKİYE’DE YERLEŞİK OLAN YABANCILARIN TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜĞÜ
Mutad meskeni veya yerleşim yeri Türkiye’de olan yabancıların da, Türk mahkemelerinde açacakları davalar konusunda teminat gösterme yükümlülükleri bulunmaktadır ancak “…mahkeme, karşılıklılık bulunmasa dahi dava ve takibin niteliğine ve duruma göre davacıyı, davaya katılanı veya takip talebinde bulunanı teminat göstermekten muaf tutabilecektir. Hâkim, bu konuda takdir hakkına sahiptir” ifadesini de dikkate alırsak, burada bir istisnai durumun söz konusu olduğu kabul edilebilecektir. Bu durumda HMK’nın yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yetecek taşınmazı veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağı bulunanların teminattan muaf tutulacaklarına dair hükmü (m. 85/1-b), burada da kıyasen uygulanabilmelidir.
ASLİ MÜDAHİL- FERİ MÜDAHİLİN TEMİNAT GÖSTERME HUSUSUNDAKİ DURUMU
Madde 84/1-a’da yer alan “davaya müdahil olarak katılan” ile kast edilen ise, davacının yanında davaya katılan, davacının yardımcısı konumunda bulunan ve davada taraf olmayan fer’i müdahildir. Fer’i müdahale ayrı ve müstakil bir davanın açılması ile değil, müdahale talebinin mahkeme tarafından kabul edilmesi durumunda işlerlik kazanacaktır. Bu durumda davalının değil sadece davacının yanında fer’i müdahil olarak davaya katılan ve mutad meskeni Türkiye’de bulunmayan Türk vatandaşı da teminat göstermek ile yükümlü olacaktır. Fer’i müdahilin göstermesi gereken bu teminatın tutarı, sadece fer’i müdahale giderleri ile sınırlı olacaktır. aslî müdahil açtığı davada, davacı taraf konumundadır ve bunun sonucunda da davacı sıfatından dolayı, mutad meskeni Türkiye’de bulunmuyorsa açtığı davada teminat göstermek ile yükümlü olacaktır.
ÇİFTE VATANDAŞ OLAN BULGARİSTAN GÖÇMENLERİ VE ALMANYA’DA İKAMET TÜRK VATANDAŞLARININ TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ AÇISINDAN DURUMU
Bilindiği üzere, 1989 göçü ile Türkiye’ye göç etmiş ve TC vatandaşlığı almış olan göçmenlerin Bulgaristan vatandaşlığı da bulunmaktadır. Yine aynı şekilde Bulgaristan göçmenleri, Bulgaristan’la da bağlarını kesmemiş ve çoğu zaman Bulgaristan’da mesken sahibi olmuşlardır. Bu durumda çifte vatandaş olan göçmenlerin Türkiye’deki davalarda taraf olurken teminat gösterme yükümlülüğü olup olmadığı sorunsalı ortaya çıkmaktadır. Bu durumda bir Türk vatandaşı, Türk vatandaşlığı yanında yabancı bir devlet vatandaşlığına da sahip olsa (çifte veya çok vatandaşlık durumunda), m. 48 kapsamında teminat gösterme yükümlülüğü bulunmayacaktır. Zira birden fazla vatandaşlığa sahip olan kişinin sadece Türk vatandaşlığı esas alınır.(MÖHUK m. 4/1-b) Bu hüküm Türkiye’de ikamet eden, Türkiye’de mutad meskeni olan çifte vatandaşlar için geçerlidir.
Türkiye’de mutat meskeni olmayan çifte vatandaşlık sahibi Bulgaristan göçmenlerinin teminat gösterme yükümlülüğünün olup olmadığı hususunda ise, Türkiye ile bağlarını tamamen koparmış olup olmadığına, Bulgaristan’a yerleşmiş olup olmadıklarına göre çözümlemek gerekecektir. Zira ailesi ile birlikte yurt dışında yaşayıp çalışan ve sadece tatil yapmak amacıyla Türkiye’ye gelen ve nispeten kısa süre burada kalan Türk vatandaşlarının mutad meskeni, hayat ilişkilerinin merkezi olan oturdukları ülkelerdir, tatil yaptıkları Türkiye değil. Bu durumda olan, mutad meskeni Bulgaristan’da olan, çifte vatandaşlık sahibi Bulgaristan göçmenleri ve Almanya’da ikamet eden Türk vatandaşlarının teminat gösterme yükümlülükleri bulunmamaktadır.
Bulgaristan göçmenleri hususundaki açıklamalarımız hem Türk hem Alman vatandaşlığı olan vatandaşlar içinde aynı şekilde geçerlidir. Buna göre Almanya’da mutat mesken sahibi olup, oturma ve çalışma izniyle uzun süredir Almanya’da ikamet eden Türk vatandaşları, Türkiye ile bağını koparmış olarak kabul edileceği için, teminat gösterme yükümlülüğüne tabi olacaklardır.
Ancak Türk vatandaşlığından izin alarak çıkmış olan Alman vatandaşları için durum biraz farklıdır. Doğumla aslen Türk vatandaşı olup, izin almak suretiyle Türk vatandaşlığından çıkmış olan kişilere, sanki Türk vatandaşlığından hiç çıkmamış gibi çok geniş haklar verilmiştir. Bu durumda olanların da teminat açtıkları davalarda teminat gösterme yükümlülükleri bulunmamaktadır.
YABANCI TÜZEL KİŞİLER AÇISINDAN TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ (YABANCI TİCARİ ŞİRKETLERİN DURUMU)
Yabancı ticari şirketlerin idari merkezi Türkiye dışındaysa teminat gösterme yükümlülüğü kapsamındadırlar. Ancak bu yabancı ticari şirket yukarıda saydığımız ülkelerden birisinde bulunuyorsa yani bulundukları ülke ile Türkiye arasında karşılıklılık ilkesi gereğince iki taraflı sözleşme bulunuyorsa teminat gösterme yükümlülüğünden muaf olacaklardır. MÖHUK m. 48 sadece yabancı gerçek kişiler için değil, yabancı tüzel kişiler için de teminat gösterme yükümlülüğünü ön görmüştür. Tüzel kişiler bakımından ise yabancılık sıfatı, statülerindeki idare merkezine göre belirlenecektir. Buna göre idare merkezi Türkiye dışında bir ülkede olan tüzel kişiler “yabancı” sayılacaklardır ve teminat göstermekle yükümlü olacaklardır. Bunlar gibi tüzel kişiliğe sahip olmayan fakat davada taraf olma ve dava ehliyetine sahip olan yabancı kişi veya mal toplulukları da teminat göstermek ile yükümlü olacaklardır. Ancak HMK 85/1-b hükmü burada da kıyasen uygulanabilir. HMK madde 85/1-B hükmüne göre ise; “Davacının, yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması” durumunda teminat istenmez.
TEMİNATIN GÖSTERİLME ZAMANI ve GÖSTERİLMEMESİNİN SONUÇLARI
Mülga HUMK’dan farklı olarak64 HMK madde 114/1-ğ’ye göre teminat gösterme yükümlülüğü bir ilk itiraz değil, “dava şartı”dır. Buna göre, davacı veya davaya katılan veya takip yapan bakımından yargılama giderlerini karşılamak üzere teminat yatırılmasına gerek olup olmadığına hâkim re’sen karar verecektir. Hâkim, teminat gösterilmesine ilişkin kararı vermeden önce sağlıklı ve doğru bir değerlendirme yapabilmek için tarafları veya müdahale talebinde bulunan kişiyi dinleyebilir (m. 86)65. Bunun gibi, dava devam ederken teminatı gerektiren durum veya koşulların ortaya çıkması hâlinde de hâkim, teminat gösterilmesine re’sen veya talep üzerine karar verebilir (m. 84/2) Bu duruma örnek, davacının dava sırasında yurt dışına yerleşmesi ve Türkiye’de mutad meskeninin kalmamış olması veya Türk vatandaşlığını kaybetmesi gösterilebilir.
Hem HMK’da düzenlenen teminat yükümlülüğü hem de kıyasen MÖHUK’da düzenlenmiş olan teminat yükümlülüğü bakımından, mahkeme tarafından teminat yükümlüsü davacı, müdahil veya takipte bulunan tarafa teminat göstermesi için uygun bir süre verilir. Verilecek olan bu süre “kesin süre” niteliğinde olup, bu süre içerisinde teminat gösterilmezse dava, dava şartı eksikliğinin tamamlanmamış olması sebebiyle usulden reddedilir. Müdahale talebinde bulunan ise, kesin süre içinde istenen teminatı göstermezse, müdahale talebinden vazgeçmiş sayılır (m. 88/2).
TEMİNATIN KAPSAMI ve MİKTARI
Mülga HUMK’da yer alan düzenlemeden farklı olarak (HUMK m. 96) kanun koyucu, nelerin teminat olarak gösterilebileceğini bir liste hâlinde düzenlemek yerine, gösterilecek teminatın tutarını ve şeklini, hâkimin tayin edeceğini hüküm altına almıştır (HMK m. 87/1-ilk cümle). Teminatın türü konusunda hâkime tam bir takdir yetkisi verilmiştir. Buna göre, nakit para, hisse senedi, tahvil, taşınır veya taşınmaz rehni, muteber banka kefaleti, noterden tasdikli kefalet sözleşmesi teminat olarak gösterilebilecektir70. Ancak, taraflar teminatın şekli konusunda bir sözleşme yapmışlarsa, teminat ona göre belirlenecektir (m. 87/1-son cümle). Bununla beraber, gösterilecek olan teminatın kapsamı yargılama ve takip giderleri ile sınırlı olup, davalı tarafın uğrayabileceği muhtemel zararlar için teminat gösterilmesi istenemez71. Hâkim, koşulların değişmesi hâlinde, duruma göre teminat miktarının azaltılmasına, artırılmasına, değiştirilmesine veya kaldırılmasına da karar verebilecektir (m. 87/2). Ayrıca, teminat gösterilmesini gerektiren sebebin ortadan kalkması hâlinde, örneğin davacı tarafın Türkiye’de mutad meskene sahip olmasıyla, ilgilinin talebi üzerine mahkeme, teminatın iadesine karar verir (m. 89).